解讀文章之七

厘清邊界、優(yōu)化結構、塑造“靈魂”

——評《市場(chǎng)準入負面清單（2018年版）》

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院任啟明

2018年12月24日，經(jīng)黨中央、國務(wù)院批準，國家發(fā)展改革委、商務(wù)部發(fā)布《市場(chǎng)準入負面清單（2018年版）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《清單（2018年版）》），并在全國統一實(shí)施，這項制度的建立表明了我國以開(kāi)放促改革、建立更高水平市場(chǎng)經(jīng)濟體制的勇氣和決心。從2016年起試行的《市場(chǎng)準入負面清單草案（試點(diǎn)版）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《清單（試點(diǎn)版）》），到如今在總結經(jīng)驗、日臻完善的基礎上在全國全面推行的《清單（2018年版）》，從制度優(yōu)化的角度來(lái)看，《清單（2018年版）》具有定位精準、結構清晰、依法調整的突出特點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，本次修訂進(jìn)一步厘清了清單邊界，夯實(shí)了清單內容，塑造了清單制度運行“活的靈魂”。

一、精準定位：厘清市場(chǎng)準入負面清單制度的“界”

對比《清單（試點(diǎn)版）》，本次頒布的《清單（2018年版）》大幅減少清單事項，壓減幅度達54%。這種清單的“瘦身”是對市場(chǎng)準入負面清單制度更為精準定位的體現。

根據國務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準入負面清單制度的意見(jiàn)》（國發(fā)﹝2015﹞55號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），市場(chǎng)準入負面清單制度，是指國務(wù)院以清單方式明確列出中華人民共和國境內禁止和限制投資經(jīng)營(yíng)的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各級政府依法采取相應管理措施的一系列制度安排。市場(chǎng)準入負面清單以外的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，各類(lèi)市場(chǎng)主體均可依法平等進(jìn)入。

負面清單是政府對市場(chǎng)準入環(huán)節予以規制所采用的手段。相比于傳統的“正面清單”規定“可以做什么”，負面清單的特點(diǎn)在于清單之外的“非禁即入”，是一種更為開(kāi)放、更為透明的市場(chǎng)準入管理模式。

首先，從對象上看，市場(chǎng)準入負面清單針對的是市場(chǎng)主體。之所以對適用對象進(jìn)行限定，是因為清單所要解決的重要問(wèn)題之一是市場(chǎng)主體之間的平等問(wèn)題，即實(shí)現國企和民企、大企業(yè)和中小企業(yè)等不同市場(chǎng)主體之間的“權利平等、機會(huì )平等、規則平等”。所謂市場(chǎng)主體是指在市場(chǎng)上從事經(jīng)濟活動(dòng)，享有權利并承擔義務(wù)的個(gè)人和組織體，其重要特征是營(yíng)利性，即以營(yíng)利為目的進(jìn)行的有計劃的持續性的經(jīng)營(yíng)。從法學(xué)研究的角度來(lái)看，相當于商法理論中商主體的概念。根據這一要求，《清單（試點(diǎn)版）》中諸如“仲裁委員會(huì )設立登記”等事項被移出清單。此外，市場(chǎng)主體開(kāi)展經(jīng)濟活動(dòng)應當具有獨立性，而非在他人的管理或指揮之下開(kāi)展。因此，對作為市場(chǎng)主體的工作人員的自然人進(jìn)行“準入”管理的各類(lèi)職業(yè)資格管理類(lèi)管理措施應被排除出清單的范圍，如“律師執業(yè)資格許可”等。

其次，從內容上看，清單所列事項是針對市場(chǎng)主體從事投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)在準入環(huán)節的管理措施。根據《意見(jiàn)》規定，市場(chǎng)準入負面清單制度適用于各類(lèi)市場(chǎng)主體基于自愿的初始投資、擴大投資、并購投資等投資經(jīng)營(yíng)行為及其他市場(chǎng)進(jìn)入行為。因此，負面清單所針對的應當是“主體準入”，即相關(guān)主體是否可以進(jìn)入到市場(chǎng)中的具體行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)中開(kāi)展經(jīng)營(yíng)行為；而非“行為準入”，并不涉及對進(jìn)入市場(chǎng)后具體經(jīng)營(yíng)行為的評價(jià)。因此，針對非投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理措施、準入后的管理措施不應當列入清單，如《清單（試點(diǎn)版）》中“報廢民用爆破器材生產(chǎn)線(xiàn)銷(xiāo)爆立項申請審批”等事項被移出清單。

最后，從范圍上看，清單事項的規制范圍是整體的境內市場(chǎng)，因此出于環(huán)境保護、自然資源開(kāi)發(fā)利用等原因針對特定地理區域、空間設定的管理措施不屬于清單規制的范圍。如《清單（試點(diǎn)版）》中的“國家地質(zhì)公園內礦產(chǎn)資源勘查開(kāi)發(fā)和工程建設活動(dòng)的限制”事項因此被移出。這些移出的事項因為不符合清單定位而被移出，但不影響這些事項的現有管理方式。

二、結構清晰：夯實(shí)市場(chǎng)準入負面清單制度的“體”

在明確上述定位與功能的基礎上，《清單（2018年版）》對試點(diǎn)版中的清單事項和管理措施進(jìn)行了優(yōu)化整合，并參照立法規定對事項表述進(jìn)行了規范化調整，完成了清單事項的規范與精簡(jiǎn)，夯實(shí)了市場(chǎng)準入負面清單制度的“體”。

（一）增加清單說(shuō)明

《清單（2018年版）》的顯著(zhù)變化之一就是在清單首頁(yè)附加了清單說(shuō)明。該說(shuō)明對清單的內容、定位、范圍、事項來(lái)源、適用條件、法律效力層級、制定權限以及清單與我國參加的國際公約、與其他國家或地區簽訂的雙多邊協(xié)議的關(guān)系進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹并予以明確。

負面清單制度原本是各國針對外商投資中“特別管理措施”的代稱(chēng)，指的是一個(gè)國家在引進(jìn)外資過(guò)程中，對某些與國民待遇不一致的特別管理措施，以清單形式公開(kāi)列明。我國將負面清單的管理模式推廣到對內資的市場(chǎng)準入管理，是一種前所未有的創(chuàng )新之舉，但這種管理理念和方式的重大轉變對于多數市場(chǎng)主體來(lái)說(shuō)或許仍相對陌生?！肚鍐危?018年版）》新增的清單說(shuō)明開(kāi)宗明義地向全社會(huì )展現了清單的功能與價(jià)值，其并非是以一張“新的單子”又增桎梏，而是在現行規范的基礎上綜合調整、放寬準入管制，為市場(chǎng)主體“減壓”，同時(shí)又以事中事后監管的加強增加“威懾”。清單說(shuō)明的存在能夠有效厘清誤區，幫助對負面清單制度缺少了解的市場(chǎng)主體和社會(huì )公眾了解這一制度的創(chuàng )新性與生命力所在。

（二）優(yōu)化清單結構

《清單（2018年版）》中的事項得到了有效精簡(jiǎn)，其中很大程度上是因為改善了“禁止準入類(lèi)”的列舉模式。區別于試點(diǎn)版中將法律法規明令禁止的與市場(chǎng)準入相關(guān)的具體規則和《產(chǎn)業(yè)結構調整指導目錄》禁止投資和新建的具體措施逐條列出的做法，《清單（2018年版）》僅高度概括規定了四類(lèi)禁止類(lèi)事項，分別是法定禁止事項、產(chǎn)業(yè)目錄禁止事項、金融業(yè)禁止事項和互聯(lián)網(wǎng)業(yè)禁止事項。

這一重大調整很大程度上系出于明晰清單定位的考量。市場(chǎng)準入負面清單制度適用于各類(lèi)市場(chǎng)主體基于自愿的初始投資、擴大投資、并購投資等投資經(jīng)營(yíng)行為及其他市場(chǎng)進(jìn)入行為。而法律法規的禁止性規定則是針對所有主體（包括但不限于市場(chǎng)主體）都必須遵守的普遍性規定，從規范主體和對象來(lái)看都大大超出了清單針對的范疇，將所有的法定禁止事項逐一在清單中列出不僅在形式上造成條目過(guò)多過(guò)細、繁雜冗長(cháng)，而且是一種無(wú)實(shí)質(zhì)意義的注意性規定，實(shí)無(wú)必要，采用概括說(shuō)明+附件列出的形式更加科學(xué)合理。同理?！懂a(chǎn)業(yè)結構調整指導目錄》本就充分列明了應予淘汰或限制發(fā)展的產(chǎn)業(yè)名錄，在清單正文中再進(jìn)行重復列舉并無(wú)裨益。

另一方面，特別規定金融、互聯(lián)網(wǎng)兩大行業(yè)內的禁止類(lèi)準入事項，亦是針對當前社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展一些敏感重要領(lǐng)域的考慮和安排。當前，互聯(lián)網(wǎng)與傳統行業(yè)的融合碰撞引發(fā)了市場(chǎng)上的滔天巨浪，以云計算、大數據、人工智能等為代表的新興技術(shù)在創(chuàng )新商業(yè)模式的同時(shí)，打造出了各類(lèi)“互聯(lián)網(wǎng)+”的新興業(yè)態(tài)。但目前我國對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的針對性立法尚不成熟，有關(guān)規定散見(jiàn)于各類(lèi)規范性文件之中，涉及的行業(yè)范圍也相當廣泛。因此，清單有必要針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進(jìn)行統一的整合規定，為行業(yè)的準入提供確定性指引。而金融本就與風(fēng)險相伴而生，其與每個(gè)人的生活息息相關(guān)，意味著(zhù)金融市場(chǎng)的穩定與否將直接影響國民經(jīng)濟的安全發(fā)展。因此，監管上對金融相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的開(kāi)展始終持謹慎態(tài)度，反映到市場(chǎng)準入環(huán)節，更是要在源頭上予以嚴格把控，即保證能夠進(jìn)入金融市場(chǎng)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的都是具備法定要件的適格主體。

（三）增設地方性許可措施

如何把握好市場(chǎng)準入負面清單的統一性與我國社會(huì )現實(shí)中地區差異性的平衡，是清單面臨的一項重要問(wèn)題。作為對此的重要回應，《清單（2018年版）》新增了“地方性許可措施”欄目。

考慮到我國地區發(fā)展差異大，資源要素稟賦、主體功能定位等方面也有很大不同，為增強市場(chǎng)準入負面清單的操作性、針對性，《意見(jiàn)》提出允許省級人民政府在全國統一的市場(chǎng)準入負面清單基礎上，根據本地區實(shí)際情況，提出調整市場(chǎng)準入負面清單的建議，報國務(wù)院批準后實(shí)施。據此，《清單（2018年版）》將少量全國性管理措施未涵蓋、符合清單定位且設立依據合法有效的地方性市場(chǎng)準入管理措施，納入了“地方性許可措施”這一欄目。一方面，這是我國現實(shí)國情對清單完備性提出的要求，其必須充分滿(mǎn)足國家整體和各地區發(fā)展的現實(shí)需要。另一方面，這也是清單體系化運行的必然要求。

三、依法調整：塑造市場(chǎng)準入負面清單制度的“魂”

市場(chǎng)準入負面清單制度的基礎在于清單，但靈魂在于清單實(shí)施中的依法調整。市場(chǎng)準入負面清單制度是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現代化的重要探索，是依法治國的要求，也是構建社會(huì )主義現代化市場(chǎng)經(jīng)濟體系的重要基石。因此，市場(chǎng)準入負面清單制度的工作是一項系統工作，絕非發(fā)布一張單子，匯總一些事項的簡(jiǎn)單形式文章。

（一）本次修訂是對深化改革實(shí)踐的法治歸納

本次對市場(chǎng)準入負面清單的修訂工作，體現了對《清單（試點(diǎn)版）》的依法調整，是對深化改革實(shí)踐成果的法治歸納。如針對《清單（試點(diǎn)版）》中設立依據不足的事項，依法移出清單，這包括“未獲得許可，不得圍墾沿海灘涂”、“未獲得許可，不得經(jīng)營(yíng)植物新品種”等。在修訂工作中，對列入清單的市場(chǎng)準入事項，嚴格要求其設立依據應當符合《意見(jiàn)》、《立法法》、《行政許可法》等規定進(jìn)行。針對設立依據層次不足的事項進(jìn)行嚴格審查。其次，本次清單修訂工作，也是對“放管服”改革的法治歸納。如依據國務(wù)院取消行政許可事項決定等文件，移除了《清單（試點(diǎn)版）》中的“未獲得資質(zhì)條件，不得從事棉花加工”等事項。最后，本次修訂工作也根據法律法規的變化對事項進(jìn)行了相應調整。

（二）“動(dòng)態(tài)調整機制”保證了清單未來(lái)的依法有序調整

清單管理并非僵化管理，隨著(zhù)改革開(kāi)放進(jìn)展、經(jīng)濟結構調整，法律法規修訂、“放管服”改革進(jìn)展等情況，針對市場(chǎng)準入的規制措施也會(huì )發(fā)生變化。本次市場(chǎng)準入負面清單制度，除了發(fā)布市場(chǎng)準入清單外，更為重要的機制則在于制度自身包含的動(dòng)態(tài)調整機制。按照通知的規定，在全面落實(shí)市場(chǎng)準入負面清單制度的工作中，將研究制定清單動(dòng)態(tài)調整工作方案，細化清單調整頻次、方式、流程，探索建立市場(chǎng)準入負面清單調整第三方評估機制等。這些都是確保清單依法有序調整的重要措施。

“徒法不足以自行”，市場(chǎng)準入負面清單制度也是一樣。讓清單動(dòng)起來(lái)，是實(shí)現市場(chǎng)準入有效規制的基礎與保證，為市場(chǎng)準入負面清單管理制度注入了“活的靈魂”。